오현규 기업컨설턴트
소규모 음식점이나 카페, 미용실, 학원, 소매점 등을 운영하는 대표자들과 상담하다 보면 자주 듣는 말이 있다.
“저희는 직원이 5명도 안 되니까 근로기준법은 크게 신경 쓰지 않아도 되는 것 아닌가요?”
결론부터 말하면 그렇지 않다.
근로기준법은 원칙적으로 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장에 전면 적용되지만, 상시 4명 이하의 사업장에도 상당수 규정이 적용된다. 근로계약서 작성, 임금 지급, 휴게시간, 주휴일, 해고예고 등은 대표적인 예다.
따라서 “5인 미만”이라는 이유만으로 노무관리를 단순화하면 오히려 임금체불이나 해고 분쟁으로 이어질 수 있다.
5인 미만이어도 근로계약서는 반드시 작성해야 한다
직원이 한 명뿐이어도 근로계약서는 중요하다.
근로기준법상 사용자는 임금, 소정근로시간, 휴일 등 주요 근로조건을 명확히 하고 이를 서면으로 근로자에게 교부해야 한다. 고용노동부도 5인 미만 사업장이 반드시 지켜야 하는 기본 규정으로 근로계약서 작성을 명시하고 있다.
실무에서는 “월급 300만원”, “주 6일 근무” 정도만 구두로 정하고 일을 시작하는 경우가 적지 않다.
문제는 퇴사할 때 발생한다.
휴게시간이 몇 시간이었는지, 주휴일은 언제인지, 급여에 어떤 수당이 포함된 것인지 서로 주장이 달라지면 이를 객관적으로 확인할 자료가 부족해진다.
따라서 직원 수가 적을수록 오히려 근로시간, 급여, 휴게, 휴일 등을 계약서에 구체적으로 남겨두는 것이 중요하다.
주 15시간 이상 근무하면 주휴일도 확인해야 한다
“5인 미만이면 주휴수당도 없다”는 것도 대표적인 오해다.
고용노동부 안내에 따르면 상시 5인 미만 사업장에도 근로기준법 제55조제1항의 주휴일 규정이 적용된다. 다만 4주 평균 1주 소정근로시간이 15시간 미만인 초단시간근로자 등은 적용이 제외될 수 있다.
즉 단순히 직원 수만 보고 주휴수당 발생 여부를 판단하면 안 된다.
해당 근로자의 소정근로시간과 소정근로일, 개근 여부 등 실제 근로조건을 함께 확인해야 한다.
특히 아르바이트생이 많은 음식점이나 카페처럼 근무시간이 직원마다 다른 사업장은 각 근로자의 근로계약을 개별적으로 검토할 필요가 있다.
연장·야간·휴일근로의 ‘50% 가산’은 다르게 본다
여기서 사업주들이 가장 많이 혼동하는 부분이 있다.
5인 미만 사업장에도 주휴일과 휴게시간 등의 규정은 적용되지만, 근로기준법 제56조의 연장·야간·휴일근로 가산수당 규정은 원칙적으로 적용되지 않는다. 고용노동부도 상시 5인 미만 사업장에는 제56조에 따른 가산수당 규정이 적용되지 않는다고 안내하고 있다.
예를 들어 5인 이상 사업장에서 법정 연장근로 등에 해당하면 통상임금의 50% 이상을 가산하는 문제가 발생하지만, 상시 5인 미만 사업장은 같은 방식의 법정 가산의무가 적용되지 않는다.
다만 이것을 “추가로 일해도 돈을 주지 않아도 된다”는 의미로 이해하면 안 된다.
실제로 근로한 시간에 대한 임금 자체는 지급해야 하고, 근로계약이나 취업규칙 등을 통해 별도의 수당을 지급하기로 약정했다면 그 약정에 따른 문제가 발생할 수 있다.
연차휴가와 관공서 공휴일도 5인 이상과 차이가 있다
근로기준법 제60조에 따른 법정 연차유급휴가는 상시 5인 미만 사업장에는 원칙적으로 적용되지 않는다. 고용노동부 역시 상시근로자 5인 미만 사업장의 경우 법정 연차유급휴가 부여 의무가 발생하지 않는다고 안내하고 있다.
관공서 공휴일을 유급휴일로 보장하도록 한 근로기준법 제55조제2항 역시 5인 미만 사업장에는 적용되지 않는다.
다만 사업주와 근로자가 근로계약서나 취업규칙 등에서 연차나 특정 공휴일을 유급휴일로 부여하기로 별도로 약정했다면 이야기가 달라질 수 있다.
법에서 의무적으로 부여하는 것과 사업장에서 계약을 통해 추가로 보장하기로 한 것은 구분해서 봐야 한다.
5인 미만이어도 해고예고는 적용된다
또 하나의 큰 오해가 있다.
“5인 미만이면 언제든 바로 해고할 수 있다”는 생각이다.
상시 5인 미만 사업장에는 근로기준법상 일반적인 해고 제한이나 노동위원회를 통한 부당해고 구제제도의 적용 범위에 차이가 있다. 그러나 근로기준법 제26조의 해고예고 규정은 5인 미만 사업장에도 적용된다.
따라서 법에서 정한 예외사유가 없는 한 근로자를 해고하려면 원칙적으로 적어도 30일 전에 예고하거나, 그렇지 않은 경우 30일분 이상의 통상임금에 해당하는 해고예고수당 문제가 발생할 수 있다. 고용노동부도 이를 5인 미만 사업장이 준수해야 하는 항목으로 안내하고 있다.
사업주 입장에서는 “5인 미만이니까 부당해고가 아니다”라는 한 문장만으로 해고 절차 전체가 정리된다고 생각해서는 안 된다.
퇴직금과 최저임금도 사업장 규모만으로 제외되지 않는다
최저임금법은 원칙적으로 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용된다. 따라서 5인 미만이라는 이유로 최저임금보다 낮은 임금을 정할 수는 없다.
퇴직급여 역시 별도의 적용요건을 확인해야 한다.
계속근로기간과 주당 근로시간 등 퇴직금 요건을 충족하는 근로자라면 사업장 규모가 작다는 이유만으로 퇴직금 지급의무가 없어지는 것은 아니다. 고용노동부 역시 5인 미만 사업장에 적용되는 주요 제도로 퇴직급여를 안내하고 있다.
결국 5인 미만 사업장의 노무관리에서 중요한 것은 “적용된다, 안 된다”를 통째로 판단하는 것이 아니라 규정별로 적용 여부를 구분하는 것이다.
가장 위험한 것은 ‘우리 가게는 5인 미만’이라고 단정하는 것이다
실무에서는 직원이 현재 몇 명 출근하고 있는지만 보고 5인 미만 여부를 판단하는 경우가 있다.
하지만 근로기준법상 적용 여부는 단순히 특정 시점의 명단 숫자만으로 정하는 것이 아니라 ‘상시 사용하는 근로자 수’를 기준으로 판단한다. 근로기준법 시행령에는 상시근로자 수 산정방법이 별도로 규정되어 있다.
따라서 교대근무자, 단시간근로자 등이 있는 사업장은 실제 근무형태를 확인해 상시근로자 수를 검토해야 한다.
직원이 늘거나 줄어 5인 전후를 오가는 사업장이라면 특히 주의해야 한다.
5인 미만은 ‘노무관리 면제 사업장’이 아니다
소규모 사업장에서는 대표자가 직접 영업, 매출관리, 직원관리까지 모두 담당하는 경우가 많다.
그러다 보니 노무관리는 문제가 생긴 다음에 확인하는 경우가 많다.
하지만 근로계약서를 작성하지 않은 문제, 주휴수당 누락, 임금체불, 해고예고 문제는 직원이 퇴사한 이후 한꺼번에 분쟁으로 나타날 수 있다.
5인 미만 사업장은 일부 규정의 적용이 제외되는 것은 맞다.
그러나 그것이 노동관계법 전체가 적용되지 않는다는 의미는 아니다.
근로계약서, 임금, 주휴일, 휴게시간, 최저임금, 퇴직금, 해고예고처럼 반드시 지켜야 할 규정과 5인 이상부터 적용되는 규정을 정확하게 구분하는 것.
그것이 소규모 사업장의 노무 리스크를 줄이는 가장 기본적인 방법이다.
개인사업자 및 법인을 대상으로
세무·노무·정부지원사업·정책자금 등
기업경영 전반에 대한
실무 컨설팅을 제공하고 있다.
사업자의 상황을 분석해 적용 가능한
제도와 세무·노무 리스크를 사전에
검토하는 것을 중심으로 컨설팅하고 있다.
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